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构建“免费+付费”个人信息保护双重模式

张新宝提出,鉴于普遍免费模式对个人信息保护不力,可以尝试构建免费和付费的双重模式,网络服务运营者应分别拟定免费和付费两种文本供用户选择。在免费模式下,用户享有统一的法律保障,网络服务运营者可以在合法、必要、正当范围内使用、收集个人信息。付费方式下,用户就其个人信息享有定制化和高标准的合同保障。

在日前于中国人民大学举办的“人工智能与未来法治论坛”上,民法学家、中国人民大学法学院张新宝教授以“免费+付费的双重模式个人信息保护新思维”为题,阐述了重构个人信息保护的双重模式。

张新宝说,有人认为:“中国人可以更加开放,对隐私问题没有那么敏感,如果他们愿意用隐私交换便捷性,那么我们可以把数据的事情做得更好。”在Facebook高达8700万个人信息被滥用的情况下,中国互联网企业对待个人信息的方式让我们感到不安,更令人不安的是这一观点恰恰反映了现状。这就是我们以提供个人信息为代价,换取便利和免费的网络服务这一商业模式背后的危机,而这一危机是需要化解和寻找出路的。

精准广告与了解客户是互联网广告的诀窍,张新宝首先谈了互联网普遍免费模式的成因。

他说,与传统的产品不同的是,网络运营者提供的信息产品供给遵循另外一种经济逻辑。在缺乏法定垄断的情形下,信息产品在理论上不得不以几乎免费的方式出售,以薄利多销的模式摊销固定成本。任何复制的东西在下次复制时都将趋于或者接近免费,将信息产品价格拉低的力量是激烈的市场竞争。但从另一方面看,免费并不是网络服务运营者被动的选择,相反,可以通过免费策略获得最有价值的资源和用户的注意力。信息消耗了什么,很明显是接受者的注意力。在信息大爆炸时代,注意力是比金钱更有价值的货币。对于互联网企业而言,发展的关键问题是如何吸引并保持用户的注意力,而对用户而言则是面对汹涌的信息,如何分配自己的注意力。免费赠送的技巧将吸引用户更多的注意力,然后转化为市场份额,进而和企业的价值联系起来,这就是互联网经济中网络效应。

简而言之,作为一种信息互联互通的载体,互联网的价值取决于其所连接的端点的数量。著名的梅特卡夫法则告诉我们,网络的总价值与用户数量平方成正比,用户数量越多,其价值越大。网络运营者并不是做慈善,目的仍然是营利,在普遍免费的模式下他们不大可能向用户收费,而是采用羊毛出在狗身上,向第三方收费,互联网广告业务由此应运而生。

谷歌2017年第四季度年财报表明,广告服务依然是最赚钱的业务,广告收入达272.7亿元,占其总收入84%。世界上最大的社交媒体网站Facebook的广告收入占其总收入的98%。而这背后的诀窍是精准投放广告,这就需要互联网企业了解每一个客户。

幸运的是,凭借着日新月异的互联网技术,不再需要费时费力的人际交流,通过代码和网络收集分析尽可能多的用户信息,即可实现这一目标。个人用户的画像由此成为网络运营者的杀手锏。斯坦福大学科学家米哈尔·科斯基提出一个理论,认为通过了解10个人的Facebook点赞,获得的对该用户的了解将会超过其同事,了解70个人的点赞则获取的对用户的了解会超过其朋友,如果了解超过300个点赞可以获得超过其亲密伴侣对其的了解。事实上Facebook宣称通过有效的数据分析和用户画像帮助广告主寻找到最合适的用户类型,进而实现精准营销。

互联网普遍免费模式导致信息保护不足

张新宝指出,互联网普遍免费模式不是真正的普遍免费,实际上是以我们个人信息提供给网络运营者用于网络服务为代价的。这一模式看似公平,实则悄然损害了用户的利益,甚至损害了国家、社会的安全利益。Facebook这一次暴露出的问题,影响到一个国家选举的政治层面,引起我们的深思。

对用户而言,普遍免费模式虚化了个人信息的同意规则。2012年全国人大常委会《关于加强网络信息保护的决定》首次确定个人信息收集的用户同意规则,规定网络服务提供者搜集公民个人信息应当明示收集的目的、方法、范围,不得违反法律、法规的规定。《网络法》第41条将该规则扩展到个人信息后期的使用。

但在普遍免费模式下,用户不大可能了解个人信息收集范围,更难以预见到可能遭受的损失,相反,其获得收益是具体和可见的。个人信息的泄露和滥用的危险也是将来的和潜在的,将当下和未来做比较的时候,用户通常会关注当期的收益和低估未来的成本,因而更喜欢近在眼前的满足感和快乐感。实证研究也发现,在美国,平均只有4%的用户阅读了用户协议或隐私政策。

另一方面,网络运营者在普遍免费模式下不当降低了自身责任,将用户个人信息作为资源赚取高昂的广告费。而从合同法上观察,用户并没有支付金钱对价,在主观上也没有支付对价的意识,因而用户和网络运营者之间形成的是无偿合同。基于利益主义原则,只有支付相应对价的情形下,才对另一方负有完全的责任。在无偿合同的情形下,网络服务运营者所负担的义务也比较容易减弱,例如无偿的合同下,债务人的注意义务程度较低、债务不履行的责任较轻,而且只是在例外情形下,才承担物之瑕疵的担保责任。

目前,相关争议可以参照保管合同进行处理。《合同法》第374条规定:“保管期间,因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任,但保管是无偿的,保管人证明自己没有重大过失的,不承担损害赔偿责任。”由此可见,在免费模式下,网络服务经营者在个人用户信息泄露、滥用的情形下,即应承担法定免责事由之外的违约责任,但只要网络运营者尽到一般人的注意义务即可,可认定为无重大过失,也就不必承担违约责任。

在普遍免费模式上,削弱对用户的个人信息的保护,已经不能满足日益增长的用户个人信息保护的需要,亟待调整。需要说明的是《民法总则》第111条规定了个人信息保护和个人数据收集者的义务,为个人信息的保护提供了框架性规则。

构建“免费+付费”个人信息保护双重模式

张新宝随后提出,应基于个人信息的自我决定权,重构个人信息保护的双重模式。

他说,鉴于普遍免费模式对个人信息保护不力,我们试图引入新的机制进行完善,由此形成免费和付费的双重模式。就用户协议和隐私政策,网络服务运营者应分别拟定免费和付费两种文本供用户选择,

在免费模式下,用户享有统一的法律保障,网络服务运营者可以在合法、必要、正当范围内使用、收集个人信息。付费方式下,用户就其个人信息享有定制化和高标准的合同保障,而网络运营者在此种模式不得搜集个人信息,除非是与履行合同义务不可或缺的信息,同时对搜集到的个人信息的使用应当遵循更严格的限制,包括但不限于不得用于广告销售、用户画像、二次利用等等目的。

免费+付费的双重模式是建立在个人信息自决权的基础上的。所谓个人信息自决权,是用户就个人信息是否披露、向何人披露、披露的时间、地点、范围等自我决定的权利。就此而言,个人信息的权利不仅是被动的保护性权利而且是主动的个人支配性权利。即将于今年五月生效的《欧盟数据保护条例》坚持和发展了信息自决权的理论,细化了同意的标准,增加了数据遗忘权、数据携带权等新型权利,以给予个人对自己信息更有效的控制。我国《网络安全法》在既有的侵权责任法的基础上,赋予用户以删除权和更正权。因而用户个人当然可以自行决定是否向网络营运者提供个人信息及可以披露和使用范围,也可以不披露或者禁止使用。免费+付费双重模式充实了这一同意原则。

免费+付费的双重模式可以有效平衡网络用户与网络营运者的利益,满足不同用户的需求。Facebook的CEO扎克伯格说,如果你建立一个服务,连接世界上的每一个人,有很多人不愿付费或者无力付费,这就催生了互联网广告产业。但并不是所有人都无力支付费用,并非所有人都将便利性置于个人信息之上,对于这些人群而言,付费模式扩展了他们的选择权。

该模式也有助于网络服务运营者的业绩增长,无论是付费模式还是免费模式,网络营运者都可以获得收入,只是来源不同,这可以化解信息复制无法覆盖信息生产成本的矛盾。这种隐私政策安排,不仅可有效满足不同用户群体的需要,还能吸引其他个人信息敏感用户的加入,进而提升企业的声誉。随着用户数量的扩大,彼此信任关系的巩固,网络服务的运营者成为最大的受益者。

个人信息事关多方面的主体和多元的利益,个人、企业、政府对个人信息都有诉求,个人的尊严、自由、商业价值、公共价值在个人信息中彼此交织,因此个人信息保护必须采取利益平衡的进路。免费+付费的双重模式,契合网络经济的内在逻辑,回应了提升个人信息保护的权利呼声,有利于互联网产业的长期发展,不啻为一举多得、各方共同成长的策略。

来源:经济参考报